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浅谈“劳务派遣”与“劳务外包” 的联系与区别
更新时间:2019-07-22 10:17:50点击次数:482次
我部近一阶段收悉较多的劳务派遣与劳务外包合同,为避免劳务外包与劳务派遣概念混淆,出现“假外包,真派遣”的法律风险,我部门特将劳务外包与劳务派遣的区别与联系进行归纳整理,供各部门(子公司)学习,共同促进公司业务合同的合规化,希望对大家的业务有所帮助。

浅谈“劳务派遣”与“劳务外包” 的联系与区别

 

我部近一阶段收悉较多的劳务派遣与劳务外包合同,为避免劳务外包与劳务派遣概念混淆,出现“假外包,真派遣”的法律风险,我部门特将劳务外包与劳务派遣的区别与联系进行归纳整理,供各部门(子公司)学习,共同促进公司业务合同的合规化,希望对大家的业务有所帮助。
一、何为劳务派遣:

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同,由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬,劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间,但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。

二、何为劳务外包:

劳务外包并非一个法律上的概念,核心内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方完成,发包方按照约定向承包方支付外包费用。

三、劳务派遣与劳务外包的共同之处

用工单位都不与劳动者签订劳动合同。

四、它们的之间主要区别是:

1.法律适用不同。劳务派遣则适用《劳动合同法》,《劳动合同法》属于社会法范畴,带有一定的公法性质,更多体现对劳动者这一弱势群体的关照,比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者,不得随意退回;劳务外包适用《合同法》,更多崇尚当事人的意思自治,法无禁止即自由;

2.对劳动者的管理权限不同。劳务派遣中的劳动者,主要由用工单位直接管理,用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者;劳务外包中,从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理,发包人不得直接对其进行管理,发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者,否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛。对劳动者管理权限的不同,是劳务外包和劳务派遣最核心的区别,要想做到“真外包”,发包人必须切断对从事外包劳务劳动者的直接管理,发包人的要求、指令最好直接下达给承包人在外包劳务现场指派的管理人员。

3.劳动风险的承担不同。劳务派遣中的核心要素是劳动过程,劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任,被派遣劳动者有可能“成事”,也可能“败事”,成败的风险由用工单位承担;劳务外包中的核心要素是工作成果,发包人关注的是承包人交付的工作成果,至于承包人如何完成工作,发包人并不关心,承包人只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用,从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关;

4.用工风险的承担不同。劳务派遣作为一种劳动用工方式,用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体,需承担一定的用工风险,比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的,用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任;劳务外包中,承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关,发包人与承包人自行承担各自的用工风险,各自的用工风险完全隔离。

5.经营资质要求不同。劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体;劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求,除非有特别法的规定。

6.会计处理不同。在劳务派遣中,劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围,具体包括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等,但不包括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本;在劳务外包活动中,承包人在发包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬,劳务外包费用不纳入发包人的工资总额。

五、企业在服务外包工作实践中应当注意的问题

1、合理确定外包业务

外包业务的合理确定对于后续法律风险的高低具有极为重要的作用。如外包业务确实属于以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业无需对提供服务的人员进行直接的指挥监督及工作安排,无需更多的参与工作过程,则无被认定为与服务人员存在劳务派遣关系的风险。如外包业务不能完全以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业需要直接对服务人员进行指挥监督和工作安排,则即使形式上签订的是服务外包协议,也会存在被认定为与服务人员存在劳务派遣关系甚至事实劳动关系的法律风险。

2、谨慎选择外包服务提供商应遵循以下原则:

1)国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的,应当选用具有相应资质的专业外包服务提供商;

2)如无特别服务资质要求,则应当优先选用经营相应外包业务的规模较大的非人力资源类专业公司;

3)如外包业务领域无相应专业公司或者公司规模不大、管理不够规范;则应当优先选用规模大、信誉高的经营服务外包的人力资源类公司。

3、认真审查服务合同内容:企业在与外包服务商签订外包服务协议时,应当注意协议条款应当避免与劳务派遣协议的相关条款近似甚至混淆。

特别提示:对于服务费的支付时间、数额,应当以工作任务完成情况作为衡量标准,而不应当以外包服务商提供的服务人员数量和服务人员工作时间作为衡量标准。再如,对于服务人员的日常管理,应当避免约定由企业直接按照企业自身员工的管理方式进行直接管理,避免直接规定服务人员须直接遵守企业的考勤制度、奖惩制度、考核制度等人力资源管理制度。

 

风险防控部

 

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